2.1 办案心得之一：

——制度自己设定了门槛，用人单位却没走到

（2019）沪0112民初16132号（劳动者戊案） 是这一类型最纯粹的标本。

案情并不复杂：C公司以劳动者严重违纪为由解除劳动合同，在解除通知中援引了公司的《员工违纪失职行为处理办法》。法院没有审查“违纪是否发生”，而是先审查了“制度设定的门槛是否被跨过”：

“劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位才可与劳动者解除劳动关系。本案中，本院根据被告警告信中列明的解除理由，审查被告是否存在严重违反公司规章制度的行为。经查实，原告共向被告出具一份书面警告，未有口头警告，并不符合公司《员工违纪失职行为处理办法》年累计三次书面警告可以解雇的条件。而原告也未提供证据证明被告在交接过程中的录音内容属于保密信息且被告'造成该保密信息进一步扩大传播，或给公司造成经济损失在10,000元以上或将公司置于潜在实质性经济损失的风险之中'，亦不符合《员工违纪失职行为处理办法》适用解雇的条件。综上，原告与被告解除劳动关系已经构成违法解除。”

第一层：解除权是附条件的授权，不是概括性权力。 规章制度的意义不在于宣示“公司有权解雇”，而在于为解雇权设定前置条件。制度条款写明“年累计三次书面警告可以解雇”，这句话的规范含义是：在达到三次书面警告之前，用人单位不享有基于该项违纪的解除权。这与《劳动合同法》第三十九条第二项“严重违反用人单位的规章制度”是同一逻辑的展开——法律只授权“严重”违反，制度则把“严重”具体化。

第二层：用人单位援引制度，须先证明自己符合该制度。 裁判文书在此处体现了一种与直觉相反的思路：劳动者未提供三次警告的证据，但法院是主动依职权核查的。这不是法院替用人单位举证，而是法院在说——制度既然是你自己定的，你援引它，就要接受它的检验。

第三层：解除通知中援引的条款，须与解除时主张的事实相匹配。公司解除通知援引的是保密义务条款，主张“录音内容属于保密信息且造成传播扩大”，但未举证证明该录音构成商业秘密，也未证明达到“10,000元损失或潜在实质性风险”这一制度自设的门槛。援引不等于主张成立。

这一裁判逻辑在上海高院 2023 年发布的劳动争议典型案例中得到了同向印证。某卫浴公司诉许某案（长宁法院）中，法院在说理部分强调举证责任的明确化“不仅能够敦促用人单位规范内部流程，妥善保管经营管理材料……更能有效维护劳动者的合法权益，避免违纪认定的随意性”。两份文件相隔数年，但指向同一要求：用人单位的解除权强度，取决于其自身管理规范的严密程度。

2.2 办案心得之二：

——制度效力的三道门槛，缺一道就不能作解除依据

上述个案的处理依据来自《劳动争议司法解释（一）》第五十条：

“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”

需要特别提示的是，此处条号系 2020 年修正后的现行条号。原《最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的意见》第一条第（二）项、以及更早的《劳动争议司法解释（一）》第十三条，均已被整合替换。实务中仍大量援引“第十三条”的，应改引第五十条。

上海法院对这三要件的处理并不均衡，其中“民主程序”与“公示”两者的关系尤需厘清。

关于民主程序。上海高院（2021）沪民申260号（J公司诉劳动者子）说理：“用人单位制定的涉及劳动者切身利益的劳动规章制度，应当经职工代表大会讨论或全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定；且应当以公示或送达的方式告知员工。J公司未能举证证明其《员工手册》经过上述程序制定以及经过公示或送达给劳动者子，原审认定《员工手册》无法成为J公司解除劳动合同的制度依据，故解除行为违法，该认定未有不当。”

同一裁定还有一句被实务反复引用的话，需要完整呈现其语境：

“考虑到用人单位据以解除劳动关系的事由，一经作出并确定后，该劳动争议即围绕该事由是否合法正当展开，不能随意于事后增加解除事由以说明当时解除劳动关系的合法性。”

这句话的射程远超解除事由本身。 它意味着：用人单位在解除通知中未主张的事实，在诉讼中不得补充；已主张但证据不足的事实，不得另行补足。这实质上是把《民法典》第六百八十五条合同解释方法中的“不利推定”精神，移植到解除行为的合法性审查中——解除理由的确定，既是权利行使的终点，也是事实审查的起点。

关于公示。 上海法院在两个层面处理公示问题。其一，若劳动者对签收的真实性提出异议并申请司法鉴定，鉴定否定签名真实性的，法院据此否定公示效力。其二，若劳动者已实际履行或以行为接受制度内容（如参加培训、依制度计算工时），法院可以推定制度已经过告知。

上海高院 2023 年案例中的谢某案即属后者：劳动者第二次入职未签收《员工手册》，但前次入职已签收同一版本且条款行文一致未有变动，法院认定“足以推定劳动者对于《员工手册》的内容系应知的，该规章制度业已完成告知程序”。

但上海法院同时强调，公示解决的是“知悉”，不等于“内容合理”。同批案例中，殷某案认定：劳动者向已离职员工提供本人工资明细（未提供公司整体薪酬制度）不构成严重违纪，理由是该行为“既是员工对其个人信息的合理使用，也是配合审理该案之法院查明案件事实之需要……该行为具有合理性”。这里形成了一个双层结构——程序上认可公示效力，实体上仍审查行为本身是否落入制度禁止范围。

2.3 办案心得之三：

——条款不是越严越好——“内容过苛”抗辩的边界

上海法院并非只要制度签收过就一概适用。制度条款本身畸重、明显扩大违纪后果的，会被排除适用。

上海二中院公布的江某案（迟到扣款20万元案）是这一路径的标杆。公司考勤制度规定“每月迟到超3次，从第4次起每迟到1次视为旷工1天，每旷工1天扣当月工资8%”，一年累计扣款20.9万余元。法院认定：

“用人单位可以通过规章制度规定对迟到的劳动者扣除相应未提供劳动时间对应的工资部分，但用人单位行使管理权亦应当合理且善意。用人单位规章制度中明显扩大劳动者违纪结果、加重劳动者违纪责任的不合理规定，不能作为用人单位处罚劳动者的依据。医疗公司本身不具有罚款权，如为了惩罚而扣除多倍的工资，既悖法律规定，也不符合情理。因此，按劳动者日工资扣发相应缺勤时间的工资较为公平合理。”

结果判令公司支付工资差额19.6万余元。与此相对照，上海法院对程序瑕疵的处理则宽松得多。（2020）沪02民终857号（上海二中院）认定，《员工手册》虽有程序瑕疵，但内容并无违法或明显不合理之处，且已向员工告知，“可以作为用人单位用工管理和法院裁判依据”。这一宽严对比提示了一条实务边界：挑战条款内容合理性的路径，通常比挑战程序瑕疵更有效。

而内容过苛抗辩也存在反向风险。上海一中院（2021）沪01民终15058号与（2020）沪01民终2046号均认定，用人单位在固定劳动报酬中扣除款项进行经济性处罚缺乏依据；但在（2020）沪02民终8185号中，上海二中院认为扣减工资系公司经营自主权的行使，且员工在通报奖罚公告后未提异议，对返还请求不予支持。上海两级法院在此问题上的分歧是真实的，代理此类案件不应简单断言“罚款当然无效”。

2.4 办案心得之四：

——解除权是“末位阶权”，不是概括权力

本文在2.1节提出，解除权是“附条件的授权”。这一表述在裁判文书与上海法院的官方指引中都有支撑，但在学理层面需要更精确的论证——“授权”一词容易引起误解：授权来自国家法律，而用人单位自设的解除门槛来自自己的制度文本，二者并非同一来源。学理上更准确的表述是：用人单位的解除权是一种位阶最低的形成权，其行使必须在上位规范与制度文本所划定的范围之内完成。

沈建峰《劳动法的教义学建构研究》（中国劳动社会保障出版社2024年版，第六章第四节）在论述用人单位指示权时，明确提出了“末位阶权”这一概念（印刷页157—158）：

“在现代主要市场经济国家的劳动法中存在包括用人单位指示权、劳动合同、劳动基准、集体合同、民主管理等多元的建构当事人权利和义务的法律机制……在上述劳动关系协调机制序列中，用人单位指示权属于效力位阶最低的一个，‘位于劳动法律秩序层级结构最底端的是雇主基于其劳动关系中的指示权而发布的指示’。这种处于位阶最底端就意味着用人单位指示权必须在劳动合同、劳动基准、集体合同、用人单位规章等其他劳动关系协调机制所划定的范围之内来行使，‘必须遵守所有其他法律、集体合同、单个合同规则设置的界限’。用人单位指示权构成一种其他调整机制未明确规定时才能发挥作用的‘末位阶权’，这也被称为‘用人单位指示权的辅助性效力’。”

同一书对指示权性质的分析（印刷页153）：

“用人单位指示权是一种建立在合同基础上的形成权。……形成权之主要功能，在于权利人依其单方之意思，使已成立之法律关系之效力发生、变更或消灭。……因此用人单位指示权是一种建立在合同基础上的形成权。”

这两段论述合起来，正好构成对本文2.1节命题的完整学理支撑：解除权是形成权（可以单方意思使劳动关系变动），但它是末位阶权（须在其他规范与制度文本划定的范围内行使）。

“末位阶权”这一概念的解释力，在于它能说明上海法院裁判中的若干具体现象，而这些现象用“授权”一词是解释不了的。

其一，它解释了为什么制度自设的门槛高于法定标准时，法院仍予以适用（2.1节：公司规定三次书面警告方可解雇，但只作出两次；制度门槛高于法律要求的“一次警告即可解雇”，而法院并未以门槛过高为由否定制度适用）。按末位阶权理论，制度作为劳动关系协调机制的一种，其位阶低于劳动合同与劳动基准，因而不能减损劳动者依据上位规范已享有的权利——但只要不抵触上位规范，设定更高门槛属于用人单位的自主范围。 公司因未达到自设门槛而被判违法解除，是因为它自己设定的条件没有成就，不是因为门槛太高。

其二，它解释了为什么制度内容畸重时法院可以排除适用，而这不是对“末位阶权”理论的例外（2.3节：迟到扣款20万元案）。制度作为末位阶权，其内容仍受上位规范约束。《劳动合同法》第四条规定制度“不得违反法律、行政法规及政策规定”，而以多倍工资扣款替代罚款，实际上是以工资扣减的形式行使企业不具有的罚款权，这属于抵触上位规范而非单纯设定更高标准，故应排除适用。

其三，它解释了《解释（一）》第五十条第二款的规范意涵（劳动合同与规章制度不一致时劳动者可请求优先适用合同约定）。末位阶权意味着制度位阶低于劳动合同，因而发生冲突时劳动合同优先。沈建峰对该款有专门评述（印刷页126）：

“在我国，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第50条第2款规定，‘用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持’。将劳动合同与用人单位规章冲突时的适用选择权赋予劳……关怀、林嘉《劳动法》（第六版，中国人民大学出版社2022年版，印刷页116）所称的‘有利原则’。”

关怀、林嘉的教科书表述更为完整（印刷页116）：

“根据劳动法对劳动者倾斜保护的立法精神，当劳动合同中的某一项内容与用人单位规章制度的规定不一致时，应该按照作为国际惯例的‘有利原则’即‘有利于劳动者的原则’来确定适用劳动合同或内部规章制度。……2020年12月29日《最高人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解释（一）》第50条第2款，延续了其2006年《关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释（二）》第16条的立场，其中暗含着对‘有利原则’的适用。”

但这里有一个必须如实指出的学理分歧，而这个分歧对本文2.1节的核心结论构成潜在威胁。 最高人民法院民一庭编《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》（人民法院出版社2021年版）在解读第五十条第二款时，明确反对单纯的“劳动合同优先”，其表述（印刷页629）相当谨慎：

“本条规定所称的‘不一致’，指的是用人单位内部的规章制度规定的内容较之集体合同或者劳动合同的内容对劳动者而言为不利的情况。”

而同书关于法定基准低于集体合同时的处理（印刷页630）更值得注意：

“劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。该规定属于法律中的强制性规定，如果出现劳动合同中的相关条款归于无效，此时并不存在‘优先适用劳动合同’的问题，同样也不以劳动者‘提出请求’为前提。”

这段解读揭示了一个本文必须处理的区分：第五十条第二款要求劳动者“提出请求”，且其规范目的仅在于使对劳动者有利的约定优先；而当制度或合同低于劳动基准的强制标准时，属无效而非优先适用的问题。

这一区分对本文论点的影响是有限的，但必须说明。 本文2.1节的命题是“用人单位须先跨过自己制度设定的门槛”，其规范基础并非第五十条第二款的“有利原则”，而是同一款第一句确立的制度效力三要件——用人单位援引制度解除，须先证明制度本身已通过民主程序、内容合法、且已公示。 换言之，用人单位援引制度时并不享有任何“合同优先”的例外；恰恰相反，援引方须先自证制度有效。这个论证不依赖“有利原则”，因而不受上述分歧影响。

关于规章制度正当性基础的学理争论，值得记下一个否定的结论。 沈建峰对六种理论的梳理中（印刷页252），指出“国家授权说”难以成立：

“在市场经济和现代法治观念下，国家将规则制定的权限授予给私的市场主体，在理论上是无法自圆其说的。从教义学角度看，也无法进行体系归入。”

该书自提的替代方案是“用人单位指示权集体化行使论”（印刷页254）：

“通过劳动者一方的集体参与，个别劳动法层面上的指示权成为集体劳动法层面上的组织权；用人单位单方行使的指示权成为与劳动者一方代表共同行使的组织权。……可以将上述解释用人单位正当性基础的学说称为‘企业自治理论’。”

本文不采纳“企业自治理论”的完整论证，但它对本文的启示是明确的：制度效力的基础既不在国家授权，也不在个别劳动者的同意，而在民主程序的集体参与与公示告知这两项程序动作上。 这也正好解释了上海高院（2021）沪民申260号为何将“未经民主程序”与“未经公示或送达”并列为两项缺陷——前者是效力来源问题，后者是知悉问题，二者不可互相替代。

最后是公示与民主程序的关系，书中有地域口径的完整梳理，此处择其要者录之（黄梦燕、曾跃、高鹏飞《劳动高频问题争议裁判规则类案集成》，中国法制出版社2023年版，印刷页151）：

“针对已经公示程序但未经民主程序的规章制度效力问题，不同地区的法院有不同的观点……（一）未经民主程序的规章制度不违法且不存在明显不合理情形，用人单位在公示或告知员工时员工未提异议的，可以作为用人单位用工管理依据。北京、上海、江苏、广东、四川、湖北、沈阳等地的法院认为，《劳动合同法》实施以后，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据，但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。（二）已经公示程序未经民主程序的规章制度，即便合法合理，也不可以作为用人单位用工管理的依据。天津、河北、湖南、安徽、吉林等地的多数法院认为……公示程序不能代替民主程序。”

上海采的是两地观点的折中：原则上以民主程序为要件，但若内容合法合理、已公示告知、劳动者无异议，仍可作为裁判依据。 这意味着在本文2.2节所分析的J公司案中，“劳动者签收了《员工手册》”并不能单独救回制度效力——上海法院同时审查了“是否经过职工代表大会或全体职工讨论、与工会或职工代表协商”这一要件。

该书作者同时提示了这一口径的地位（印刷页151）：

“需要注意的是，上述各地案例以及各地裁判指引，代表的只是当地裁审机构的倾向性意见，并非法律规定。”

这一提示应当被读者记住。上述地域差异是裁审实践的实然状态，而非规范层面的应然；引用时应表述为“上海法院的裁判倾向”，而非“法律规定”。